Право и политика

Из этого следовало, как полагал Хайек, что факторами, определяющими «право», окажутся прежде всего политические цели большинства. В результате законодательное регулирование не будет иметь никаких теоретических пределов, что будет препятствовать рациональной оценке вступающих в конфликт интересов людей. Кельзен действительно отдал большинству право на решение социальных проблем и политическую дискуссию, иначе говоря, на то, что может рассматриваться как современная форма физического конфликта. Разумеется, результатом этого стала разновидность релятивизма, которая привела к развитию пагубных политических тенденций.

По мнению Хайека, заявление Кельзена о том, что он сумел «„разоблачить" все остальные теории права как идеологии и выдвинул единственную теорию, идеологией не являющуюся», представляется совершенно необоснованным. На самом деле он всего лишь заменил одну идеологию другой. Более того, постулировав, что «все порядки, поддерживаемые силой, являются порядками одного вида и должны быть признаваемы (и уважаемы) как правовой порядок», правовой позитивизм сыграл не последнюю роль в разрушении укреплений «защитников закона», боровшихся против «наступления деспотического правления». В этом отношении Хайек разделял опасения Густава Радбруха и Эмиля Бруннера. В частности, его позиция практически совпадала с позицией Бруннера, который утверждал, что «тоталитарное государство — это просто-напросто правовой позитивизм как политическая практика». В силу этого можно усмотреть некоторую горечь в словах Кельзена, писавшего, что «с точки зрения юриспруденции, в условиях правления нацистов право (Recht) было правом (Recht)».

Однако часть вины в том, что юриспруденция и политическая философия дошли до того, что у них не осталось теоретических инструментов, способных отличать политические режимы друг от друга, безусловно, лежит на нем самом.

Хайек считал, что для того, чтобы избежать подобных вызывающих недоумение выводов, следует признать, что они вытекают из ложной концепции права. Речь шла не о неизбежной судьбе демократии, а о неверном представлении о демократии и о соотношении политики и права. Это можно было исправить, возобновив полемику о соотношении права, с одной стороны, и морали и политики — с другой с того места, где в нее включился извративший ее суть правовой позитивизм.

Если рассматривать порядок как стихийное развитие, то эти проблемы принимают существенно иную форму. В таком случае может быть найдено решение вопроса о том, законно ли навязывание моральных норм отдельным инакомыслящим. Против него можно возражать, если считать оправданием принуждения функцию последнего как инструмента для защиты частной сферы. Кроме того, в таких случаях нельзя будет оправдывать принуждение, так как из сферы законодательного регулирования выводятся «действия, не затрагивающие никого из посторонних».

Однако наиболее важное значение имеет интерпретация и позитивная переоценка «естественного права». В ответ на претензии правового позитивизма, который имел наглость использовать этот термин для обозначения «чужих» теорий права, Хайек напомнил, что термин «естественное право» используется для выражения понимания того, что закон «представляет собой продукт не продуманного замысла, а процесса эволюции и естественного отбора, непреднамеренный результат, функцию которого мы способны понять, но его нынешняя значимость может быть радикально иной, чем предполагали его создатели».