Право и политика
Объектом критики Хайека был тот способ, с помощью которого представление о праве как о стихийной эволюции правил поведения было заменено совершенно иным представлением о праве как о человеческих планах, направленных на достижение конкретных целей. Иными словами, его волновало то, что «абстрактные правила», или «законы», стали смешиваться с «частными и конкретными приказами». С его точки зрения, отличительной чертой нашего времени как раз и стала замена закона («раз и навсегда данного приказа, который предназначен для неограниченного круга лиц, не зависит от конкретных обстоятельств места и времени и относится только к таким условиям, которые могут возникнуть в любое время и в любом месте») приказами, направленными на конкретных лиц и на достижение конкретных целей.
Столкнувшись с этой ситуацией, Хайек пришел к мнению, что было бы желательно иметь государство, которое управляется законами а не людьми: государство, полномочия которого были бы ограничены применением общих и абстрактных правил в то время, как власть понималась бы как полномочия «обеспечивать исполнение закона». Задача законодателя должна состоять не в том, «чтобы устанавливать определенный порядок, а в том, чтобы создавать условия, в которых упорядоченность может возникнуть и поддерживаться сама собой». Одним из таких условий должно быть обеспечение определенных норм поведения посредством законов.
Пытаясь реконструировать историю происхождения концепции верховенства права, Хайек стремился показать, что происходящее в наши дни по сути представляет собой отход от магистральной традиции западной цивилизации.
В ходе реконструкции понятия права Хайек уделил особое внимание доктрине Rechtsstaat (правового государства). Теоретическое и историческое значение этой модели (в которой можно усмотреть влияние идей Канта и Гумбольдта) связано с тем, что она привлекла внимание к политической и правовой необходимости превращения административного аппарата государства в субъект права. Как известно, успехи немецкого либерализма в этой борьбе были довольно скромны. Однако законодатели того времени отчетливо понимали, что реальная угроза существованию Rechtsstaat исходит не от наличия монарха или парламента, а от факта существования «разветвленного административного аппарата», который либо не подчиняется закону, либо регулируется особым образом. Тем самым они предвосхитили проблему нашего времени, когда «власть профессионального администратора... превратилась в главную угрозу для личной свободы».
С учетом этого опыта Хайек пришел к заключению о том, что принцип верховенства права «представляет собой ограничение власти всех государственных органов, в том числе законодательного. Это учение о том, каким должно быть право и какими общими свойствами должны обладать отдельные законы. Это важно, поскольку в наши дни концепцию верховенства права иногда путают с требованием к правительству всегда действовать в соответствии с законодательством. Принцип верховенства права, безусловно, включает это требование, но его выполнения недостаточно».
Таким образом, концепция верховенства права была «метаправовым учением, или политическим идеалом», которое представляло собой «часть моральной традиции сообщества, общий идеал, поддержанный и безусловно разделяемый большинством».
Однако тот исторический период, когда Хайек работал над «Конституцией свободы», характеризовался господством антилиберальных идеологий, которые не только поставили под сомнение достижения принципа верховенства права, но и угрожали самому его существованию. В силу этого «возрождение» различия между политикой и правом стало центральным элементом хайековского плана конституционной реформы, направленной на установление эффективных «правовых ограничении административного усмотрения».