Право и политика
Рост авторитета антилиберальной ментальности в сфере права в конце концов привел к победе взглядов Шмитта, целью которого было «формирование конкретного порядка». Право больше не рассматривалось как набор «абстрактных правил, создающих возможность для формирования стихийного порядка в результате свободных действий индивидов с помощью условий, ограничивающих их действия»; его стали понимать как «инструмент упорядочивания или организации, заставляющий индивида обслуживать конкретные цели».
В своем исследовании этого тупикового состояния, которое он считал прелюдией к «юридическому тоталитаризму» и безликой тирании Хайек не ограничился критикой «интервенционистского заблуждения» правового позитивизма, выступавшего под маской конструктивистского рационализма. Он утверждал, что источник права — не «воля законодателя»: оно «веками существовало до того, как человеку пришло в голову, что он в состоянии создавать или менять его». С этой точки зрения «право, т.е. правила поведения, обеспеченные принуждением, безусловно, родилось одновременно с человеческим обществом». Ведь исключительно «соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе».
Таким образом, даже в эволюции права проявляются две глубоко различные традиции. Одна из них связана с представлением о намеренном создании права человеческой волей, другая — с представлением об автономии права. Первая — это объект критики Хайека (в том числе потому, что в Новое время она стала отождествляться с созданием современного государства с его претензиями на неограниченное законотворчество), а вторая — это традиция естественного права?.
Поскольку право представляет собой комплекс абстрактных правил поведения, не зависящих от конкретных целей, оно должно распространяться на «неизвестное множество ситуаций в будущем», что «создаст возможность для стихийного формирования порядка действий за счет того, что на основании этих правил люди смогут строить осуществимые планы». Однако это процесс, несмотря на всю его стихийность, не естественный, а культурный. Поэтому он способен испытывать затруднения, и ему постоянно требуются срочные исправления. Однако эти исправления не всегда могли опираться на «прецедентное право», особенно тогда, когда возникали «совершенно новые обстоятельства», поскольку прецедентное право иногда «не успевало выработать нужный способ приспособления». Так возникла тенденция воспринимать законотворчество как непрерывное, шаг за шагом совершенствование абстрактных правил законодателями и юристами, а также стремление воздерживаться от отказа от законотворчества и тем самым от того, чтобы доверять формирование права стихийной эволюции, поскольку это приводит к стиранию различий между «хорошими» и «дурными» законами.
Таким образом, Хайек не рассматривал эволюцию как биологический процесс, который, вопреки законам Юма, способен преобразовать реальность в позитивную «данность»; однако он не рассматривал эволюцию и как результат рефлексии и рационального конструирования. Скорее он описывал эволюцию как процесс «в ходе которого стихийное развитие обычаев постоянно переплеталось с сознательными изменениями деталей существующей системы».
Соответственно основной функцией права следует считать не защиту индивидуальных ожиданий, а обеспечение гарантий использования некоторых средств. В связи с этим Хайек придавал большое значение непредвиденным изменениям в знаниях и описывал их вероятное двойное воздействие. Новые знания не только стимулируют возникновение новых целей, которые, в свою очередь, делают невозможным обеспечение гарантий всех индивидуальных ожиданий, но и компенсируют тот недостаток гибкости, который так часто проявляется перед лицом новых ситуаций и может привести к окостенению норм поведения и создавать угрозу «разрушения порядка в целом».