Право и политика

Дело в том, что не все правила способны обеспечивать порядок, а «подчинение неподходящим правилам вполне может стать причиной беспорядка».

Таким образом, чем в меньшей степени правила поведения направлены на какие-то конкретные цели, тем более действенными они будут. Следует ограничиться созданием благоприятных условий для такого абстрактного порядка, который позволяет людям, исходя из их знаний, формулировать ожидания, имеющие относительно высокую вероятность реализации. Задача права — решать, «какие ожидания следует обеспечивать для того, чтобы максимизировать вероятность осуществления ожиданий в целом». Для этого необходимо будет провести «различие между теми «законными» ожиданиями, которые право... должно защищать, и теми, по отношению к которым этого происходить не будет». В основании любого универсального правила поведения и соответственно в основании любой гарантии порядка будет находиться определение границ сфер индивидуального действия; «право, свобода и собственность представляют собой триединство».

На основании этого Хайек сделал вывод, что «право не служит никакой конкретной цели: оно служит бесчисленным различным целям различных людей»; это не способ достижения целей, «а просто условие успешного достижения большинства целей». Не может и не должно существовать связи между целями и правилами: «порядок действий — это фактическое положение вещей, отличное от правил, которые влияют на его формирование». Поэтому «целью правил поведения, может быть абстрактный порядок».

Из этого следует, что критика Хайека была направлена не столько на само по себе понятие законодательства, сколько на представление о нем, сложившееся в современную эпоху. Как писал Хайек, это понятие стало связываться с бюрократическим абсолютистским государством, ставшим единственным источником права. Подобные представления порождают веру в необходимость существования «верховного законодателя, власть которого не может быть ограничена», а также идею, что «законом является... все, провозглашенное верховным законодателем», и «лишь то, что выражает его волю».

Результатом неразличения «универсальных правил поведения и правил организации правительства ».было пагубное смешение частного и публичного права, т.е. исчезновение разграничения между главными обязанностями правительства.

По мнению Хайека, одной из характерных черт Нового времени является стирание границ между «принудительным обеспечением универсальных правил поведения» и «управлением организацией, построенной ради предоставления различных услуг широкому кругу граждан».

В связи с этим, полагал Хайек, возникла острая необходимость ввести дополнительное терминологическое различие внутри того, что обозначается словом «право». Для обозначения «универсального правила поведения, которое распространяется на неопределенное множество ситуаций в будущем и в равной степени относится ко всем лицам, находящимся в обстоятельствах, подпадающих под это правило», следует употреблять термин nomos в то время как «любое правило, которое распространяется исключительно на конкретных людей или обслуживает цели властителей», следует называть словом thesis (статут). Для этого действительно требовалось восстановление различения публичного и частного права. Кроме того, возникала необходимость внесения изменений в концепцию конституционного права: конституционное право следовало рассматривать не как «источник всех прочих законов», а как «надстройку, возведенную в целях обеспечения стабильности права». Ведь если наделить конституцию характером материального права, то в итоге это может привести к трактовке права как политической меры, направленной на достижение экономических и социальных результатов, и, следовательно, к «трансформации частного права в публичное право с помощью „социального законодательства "».