Право и политика
Этот план предполагал проведение различия между правом и реализацией законодательных полномочий, а также отказ от достойной сожаления привычки использовать термин «закон» для обозначения того, «что было постановлено законодательным органом с соблюдением процедуры». Из этих рассуждений следовала необходимость вручить «задачу разработки общих правил и задачу издания приказов для администрации разным представительным органам и [ввести] независимую правовую оценку их решений, так чтобы ни один из них не преступал указанных ему границ».
Если задача права состоит в том, чтобы предотвращать вторжения в частную сферу, то это не обязательно означает, что государство не должно интересоваться экономическими вопросами. Однако это означает, что существуют некоторые типы средств, применения которых следует избегать, поскольку их нельзя оправдать интересом «общественной пользы». Хайек полагал, что принцип верховенства права следует воспринимать как «критерий, позволяющий нам отделять те средства, которые совместимы со свободной системой, от тех, которые с ней несовместимы». Таким образом, для Хайека проблема была не в степени вмешательства государства в сферу экономики, а в «природе» этого вмешательства. Некоторые действия государства могут способствовать хорошей работе механизма рынка, какие-то могут быть совместимы с ним, а какие-то будут тормозить его и мешать ему. Исходя из этого, Хайек вновь вернулся к идее о том, что даже в экономической сфере действует принцип, согласно которому «свободное общество требует не только того, чтобы правительство имело монополию на принуждение, но и того, чтобы оно обладало монополией исключительно на принуждение, а во всех иных аспектах имело бы те же права, что и все остальные».
Однако разложение права началось не в результате кризиса laissez faire (в любом случае Хайек не занимался защитой этой идеологии), его причиной был куда более широкий круг факторов, среди которых важную роль играли немецкая политика и культура. Именно в Германии возникла реакция на принцип верховенства права и на естественное право («в рамках которого и происходило по преимуществу обсуждение наших главных вопросов»). Отчасти полемика сконцентрировалась вокруг так называемой «юриспруденции интересов» и доктрины историцизма, но главным ее инициатором были прежде всего сторонники правового позитивизма. В итоге общая матрица школ естественного права (т.е. школ, признающих «существование правил, которые не были установлены законодателем сознательно»), сменилась чисто формальной концепцией Rechtsstaat, «которая требовала исключительно того, чтобы все действия государства были одобрены законодательным органом». Высшей точкой этого процесса, «окончательным забвением всех традиций ограниченного правительства», стала «чистая теория права» Кельзена».
В «Конституции свободы» критика идей Кельзена за их роль в возникновении столь характерной для нашего времени правовой неопределенности была еще не настолько резкой, как в «Праве, законодательстве и свободе». Тем не менее Хайек отметил влияние учения Кельзена на тех, кто считал принцип верховенства права неприемлемым ограничением власти большинства; кроме того, он сосредоточил свое внимание на тех местах в работах Кельзена, где тот призывал к отказу от личной свободы в пользу коллективной и к «эмансипации демократизма от либерализма». Хайековская критика не ограничивалась сферой политического влияния: это была фронтальная атака на центральную идею системы Кельзена, а именно «на отождествление государства и правового порядка. Оно превращает Rechtsstaat в крайне формальную концепцию и в атрибут любого государства, даже деспотического. Для власти законодателя [по мнению Кельзена] не существует ограничений; «так называемых фундаментальных свобод» тоже не существует, а любая попытка отказать акту деспотического произвола в том, что он является законным распоряжением, представляет собой «не что иное, как наивность и рассуждения в рамках теории естественного права... Почти стерто даже различие между правосудием и административными актами. Иначе говоря, любой отдельно взятый принцип традиционной концепции верховенства права [Кельзен] представляет как метафизический предрассудок».