Право и политика
Именно так и произошло в действительности. Представление о том, что одной из функций социального законодательства является «направление деятельности частных лиц к достижению конкретных целей и к выгоде конкретных групп», превратило государство в распределителя выгод. У государства появилась задача ликвидации источников недовольства (без учета того, насколько легитимно это недовольство). В итоге произошли радикальные изменения в политической жизни и целях законотворчества. Эти перемены поставили легитимность правительства в зависимость от его способности удовлетворить все субъективные ожидания социальных групп.
Размышляя над идеями, изложенными в сборнике статей Кельзена «Что такое справедливость?» («What is Justice?»), Хайек вновь возвращается к критике его теории, которую он, собственно, никогда не прекращал. Если «природа не может быть ни справедливой, ни несправедливой», поскольку «вне человеческого контроля ничто не может быть справедливым (или нравственным)», то «желания наделить что-либо способностью быть справедливым вовсе недостаточно, чтобы поставить это „нечто" под контроль человека».
Тем самым Хайек стремился показать, что «справедливыми или несправедливыми могут быть названы только ситуации, созданные по воле человека, а частности стихийного порядка не могут быть ни справедливыми, ни несправедливыми». Напротив, несмотря на все свои благие намерения, организация, стремящаяся к достижению конкретного блага и воспринимающая своих членов в качестве средства достижения собственной цели, бесспорно, будет несправедливой. Соответственно о «социальной» или «распределительной», справедливости можно говорить только в рамках какой-либо организации, но не в рамках порядка, более того, ни одна организация не может претендовать на название «справедливой», поскольку она неизбежно рассматривает своих членов в качестве инструмента.
Если таков результат смешения права и прямого правления, то потребность их различать превращается в острую политическую проблему, требующую срочного решения. Хайек предложил такое решение на основании критерия универсальности правил, который, в свою очередь, опирается на представление о «справедливых правилах как о запретах, подлежащих проверке от противного». Позиция Хайека, безусловно, опиралась на кантианскую философию права и на попперовскую интерпретацию законов природы как запретов. Согласно Хайеку, эти позиции объединяет убежденность в том, что «мы можем лишь стремиться к истине или справедливости, настойчиво устраняя заблуждения или несправедливость, но никогда не будем уверены в том, что достигли конечной истины или справедливости».
В связи с этим порядок понимается не просто как биологический рост, а как культурный процесс, который стремится сохранить фундаментальные ценности, а именно абстрактный и универсальный характер правил, и в силу этого требует постоянных улучшений. Именно этот процесс Хайек определял как основание либерализма.
Таким образом, спор Хайека с правовым позитивизмом и его наследием сосредоточился на природе «объективных критериев справедливости», на вопросе об их «негативном» или «позитивном» характере, а также на тенденции рассматривать справедливость и сопутствующие вопросы в качестве «проблем желания, интересов или эмоций». Из этого следует, что враждебность Хайека по отношению к правовому позитивизму имела не только теоретические причины. При этом те теоретические причины, которые действительно имели место, свидетельствуют о стремлении Хайека противостоять попыткам поглощения либерализма правовым позитивизмом; ведь успех такого поглощения означал бы конец либерализма. Иными словами, по мнению Хайека, отношения двух движений являются не взаимопроникновением и не преемственностью, а противостоянием. Он полагал, что распространение правового позитивизма привело к закату классического либерализма, так как заменило его разновидностью «конструктивистского прагматизма» в духе Джеймса, Дьюи и Парето. Этот конструктивистский прагматизм носит «глубоко антилиберальный» характер и является «основой того псевдолиберализма, который за время жизни нашего поколения нагло присвоил себе это имя».